Del Senado y otros demonios…

*Por Sebastián Aguirre Astigueta

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aceptado los recursos extraordinarios per saltum y, luego del dictamen del Fiscal Casal (que ejerce el cargo de Procurador General de manera interina), se apresta a resolver la contienda que mantienen tres jueces federales contra el Consejo de la Magistratura de la Nación.

Si toma en cuenta los hechos y circunstancias sobrevivientes deberá atender también que existe una indudable comunidad de controversia con el Senado de la Nación y el Poder Ejecutivo Nacional, que en ejercicio de atribuciones constitucionales propias (pero que deben ejercerse coordinadamente) han determinado al día de hoy, que los tres magistrados litigantes vuelvan a los juzgados para los cuales fueron originariamente designados, disposición a la que ellos se resisten.

Para quienes se han perdido en el marasmo de idas y vueltas, posiciones jurídicas y comentarios políticos varios, recuerdo que dos de los tres magistrados del que el caso trata, en lo que es materia de controversia, habían sido trasladados para cubrir de manera permanente una vacante por simple decreto presidencial, desde sus Tribunales Orales en lo Criminal Federal hacia la Cámara Federal, sin contar con el Acuerdo del Senado, del modo en que la Constitución Nacional lo establece (Art. 99 inciso 4).

Advirtiendo esta circunstancia, el Consejo de la Magistratura de la Nación por resolución fundada estableció que sus respectivos procedimientos de traslado no habían completado el procedimiento estipulado en el Art. 99 inciso 4 de la Constitución y no se ajustaba a los requisitos de las Acordadas de la CSJN 4/2018 y 7/2018. Impugnada esta decisión ante distintos tribunales, la pretensión de los jueces rebeldes venía siendo rechazada hasta el momento de la intervención cortesana, aprobándose el salto de instancia en la Corte, que como dije se apresta a resolver.

A ello se suma el hecho de que tanto el Senado de la Nación, como el Presidente e incluso una Cámara que ejerce superintendencia administrativa sobre los impugnantes, con posterioridad han determinado que deben volver a su lugares de origen, pues para ese cargo concursaron y fueron nombrados.

Voy a intentar explorar algunas ideas que ojalá estén presentes en el desarrollo argumental para resolver el caso. En particular creo que hay argumentos que hay que tener presentes, para desenrollar el asunto, como por ejemplo el alcance de la competencia del Senado de la Nación en la especie (su acuerdo), necesario no sólo para un nombramiento sino para toda especie de traslado “permanente” (en verdad, una nueva designación) y voy a explicar por qué es importante fijar y conservar a futuro -sobre este tema- un juego institucional complejo, en manos de varias autoridades, sin que nadie la monopolice. Veamos.

El acuerdo del Senado. Valor constitucional

Para quienes siguen la problemática del Poder Judicial Federal en general, advertirán cómo este tema (la intervención del Senado) es menospreciado o directamente preterido con llamativo silencio. Se habla del traslado permanente de jueces sin acuerdo del Senado, o jueces que al ser convocados para un acuerdo, no concurren a la Cámara alta del Congreso de la Nación. Dictamina en todo este asunto un Fiscal que no es el Procurador General de la Nación, porque el propuesto para el cargo no tiene todavía acuerdo de la Cámara Alta y entonces se puede seguir sine die. Ha existido, incluso el intento de nombrar dos jueces de la Corte Suprema, sin acuerdo de la Cámara alta. Y hablamos en todos los casos, de preterición del Senado de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales (como interacción fundamental entre los poderes de una República), sin que nadie se ruborice.

Adelanto alguna valoración. El problema de fondo es que cuando no se tienen las mayorías necesarias para lograr o bloquear los pasos institucionales en esa Cámara, cuando el control senatorial esta en manos de mayorías distintas a las del partido que tomó las decisiones políticas que están en la base del problema, por intereses partidocráticos menores, se elucubran todo tipo de estrategias y desviaciones de camino posibles que la imaginación acuerde, y que se recubren luego con un manto de falsa constitucionalidad. Este es un mal, hoy típicamente argentino. Es prácticamente imposible, a esta altura del desarrollo del Derecho Constitucional, que el Senado Norteamericano sea salteado o la Cámara de los Lores obviada en los temas institucionales de las democracias desarrolladas del mundo.

Aquí no, aquí se llega al extremo de interpretar la Constitución, de modo de mostrar como innecesario, un paso que está en el ADN de la República constitucional diseñada desde 1853. Autores de doctrina, relativamente prestigiosos, incluso esbozan teorías líquidas como la de la menor relevancia de la letra de la ley (99 inc. 4), por sobre la que oponen una Constitución “interpretada”. La Constitución como biblia que sólo unos monjes pueden razonar, en un evangelio nocivo para laicos, ateos y el resto del mundo no católico. La Constitución sólo para algunos, en una endogamia inexplicable para los no iniciados. Insólito.

Pero la ciudadanía, que puede leer libremente la Constitución (Haberle), tiene que tener en claro lo siguiente: el cumplimiento de los pasos de la Constitución, para que un juez ocupe de manera permanente un cargo judicial, mediante el acuerdo del Senado, se trata de un requisito de validez constitucional no sólo para todo nombramiento original sino para todo “traslado”, del modo que aquí se ha intentado hacer: para llenar una vacante de modo no transitorio sino permanente, es decir, configurando prácticamente un nuevo nombramiento.

Así lo establece el texto constitucional, regla que goza del beneficio de la fácil comprensión, literal para el común de los mortales, pues bien leída eso dice: que el Presidente de la Nación nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado. Y que ademas nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. Se sobreentiende que para un cargo específico, no para cualquier cargo.

El acuerdo del Senado, en la Constitución Argentina, es un requisito constitutivo de la existencia de la designación judicial, fuere para un nombramiento originario, fuere para un nuevo nombramiento para mantener en el cargo después de los 75 años o fuere para trasladar de manera “permanente”, de ascender o promocionar a nuevos cargos, lo que configura a todas luces, una atribución del Senado, de la que no puede privársele. El control del Congreso a través del Senado en el otorgamiento de acuerdo o no a los magistrados de los tribunales inferiores es un tipo de garantía constitucional vinculada al régimen de gobierno republicano (división, cooperación y control de las funciones de los poderes estatales), a la forma federal de Estado (intervención del Senado en la designación de los integrantes de las magistraturas del Poder Judicial de la Nación, de todo el país) e inclusive a la garantía de independencia e inamovilidad de los jueces. Así ha sido diseñada en su estructura fundamental, este juego constitucional. Como garantía ante un poder (el ejecutivo) que no se vuelva monopólico o tiránico.

Siendo así, es de suma importancia resaltar que lo que se presenta a decisión de la Corte no es solamente el traslado de tres jueces, o el supuesto sanbenito que pende sobre otros jueces trasladados por simple decreto del PEN. Tampoco la causa versa solamente acerca de la validez constitucional de la revisión (retroactiva, como advierte Rosenkrantz) de un mecanismo por el cual un importante número de jueces, quienes cuentan con acuerdo del Senado para otro cargo, han sido movilizados por diversos tribunales del Poder Judicial de la Nación por simple decisión del Presidente anterior, pretendiendo hacerlo con vocación vitalicia, sin un nuevo acuerdo.

La causa versa, en verdad, sobre quién o quienes tienen la atribución constitucional frente a qué procedimiento establecido por la Constitución y qué uso puede hacerse de ella. Y hoy -repito- hacerlo en beneficio sólo de algunos, para alumbrar una protección dudosa, no advirtiendo que en el fondo se fija con exclusividad una atribución (o se la preserva sólo para estos casos y se las niega a futuro), posición que resulta indebida que se la entienda sólo en el ámbito del Presidente de la Nación, excluyendo al Consejo de la Magistratura y el Senado - en especial respecto de este último-, sí compromete las instituciones de la República, que han previsto un mecanismo complejo y atemporal para ello.

Lo que anticipa Rosenkrantz

Como lo dije en otra nota que puede leerse en mis redes sociales, es interesante analizar, dentro del fallo que admite el caso ante la CSJN (el fallo del per saltum), el voto del Presidente de la Corte Carlos Rosenkrantz, por la proyección institucional que pretende darle a su decisión y porque es quién ante la historia del Tribunal y el desarrollo de la República, puede pasar a formar parte de quién ha preferido la interpretación de la Constitución, al margen de mayorías o intereses político partidarios de los que puede provenir, o directamente anticipadamente la ha moldeado como una cera para una victoria circunstancial en soledad, por ese mismo clima de época y espíritu de facción, abdicando de la alta misión que la organización constitucional le ha confiado.

El presidente de la Corte ya ha anticipado que, según su particular visión, se trata de un problema de probable “daño institucional” y la interpretación que se advierte incipientemente en su voto, me parece una tesis de sutil peligro, no por lo que pretende solucionar ahora para tres jueces que siendo elegidos jueces de primera instancia rápidamente han ascendido a la jerarquía de jueces de Cámara en otro cargo, sino por lo que puede generar a futuro, como interpretación de quién tuvo o tiene la atribución, dejándola a simple discreción del Poder Ejecutivo Nacional, y negándose el control al Senado.

Lo más grave, generando un derecho donde no lo hay, una polémica donde no era insuperable remediarla, un acuerdo extraordinario salteándose una instancia y caldeando la sociedad. Pero mas específicamente, sin necesidad de someter a la Constitución a doctrinas e interpretaciones sub constitucionales, que van a resultar muy caras: la del derecho adquirido y la retroactividad, la de apariencia y buena fe o la de la presunción de legitimidad del obrar estatal. Lo diré, anticipándome, con toda seguridad al voto del Presidente: no hay, en infracción a cierto orden público constitucional, nunca un derecho “adquirido”, buena fe que anule las pretensiones revisoras ni presunción de legitimidad alguna de autoridades no legítimas para la decisión, que pueda vencer a la propia Constitución.

Finalmente

Entiendo que para llevar un conflicto de este tipo hasta la cúspide del Poder Judicial de la Nación sobró astucia interpretativa, pero está faltando visión estratégica de conjunto sobre la República, respecto de las atribuciones constitucionales que se ensalzan o se bajan y que no podría negarse hacia futuro, al pretender disponer un Presidente de estos cambios, por su sólo arbitrio, porque como dice Daniel Sabsay “así son los traslados”. ¿Así son los traslados, alterando la garantía del juez natural, el grado, la jerarquía, la competencia, la permanencia en el cargo, el concurso, la evaluación de la idoneidad para otro cargo de distinta envergadura?. No habrá juez seguro, sentado en su despacho, preocupado solo por impartir justicia, si se descompone el haz de interacciones complejas que importa un nombramiento y un hermano menor innominado, nacido de la sorprendente inventiva argentina “el traslado permanente”, del modo en que lo diseña y le pone límites y controles recíprocos el art. 99 inciso 4 de la Constitución Nacional.

Hace muchísimos años, en los albores del nacimiento del control constitucional frente a los poderes políticos (1803), un juez norteamericano, presidente de la incipiente Corte Suprema de Justicia de los EEUU, precisamente en una causa donde se discutía la validez de la designación de jueces amigos, de un Presidente de la Nación saliente (midnight judges), prefirió fallar en contra de los jueces de su partido, que habían recurrido a la Corte para solicitar que se ordenara a un Secretario de Estado poner el sello a sus nombramientos, pues prefirió estratégicamente, generar una herramienta poderosa de control político hacia las otras autoridades de la Nación, que sirviera en el esquema de checks and balances de su Constitución. Ese juez era John Marshall y se lo considera, por muchos, el que delineara la doctrina del control de constitucionalidad, del modo en que se la conoce al día de la fecha: un límite a las luchas políticas internas, un tope a los desbordes de los otros poderes, una garantía para todo ciudadano, con base en la interpretación de la Constitución.

Por supuesto que ni mutatis mutandi, Rosenkrantz es Marshall, aquellos jueces de paz no son estos importantes Jueces de Cámara, y los presidentes argentinos no son los norteamericanos, pero qué buena dosis de prudencia constitucional, por encima de las pasiones políticas del momento, hubiera aquí lugar para terminar un conflicto que ha desmadrado hasta el escrache y la aguda inventiva, preservando las verdaderas garantías que los jueces requieren como ideal constitucional y los ciudadanos pedimos para confiar en la Justicia.

*Sebastián Aguirre Astigueta es abogado especializado en Derecho Constitucional. Realizó postgrados en "Jurisdicción Constitucional" y "Neoconstitucionalismo y Garantías". Contactalo en: [email protected]

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